由中国政法大学主办（CUPL），中国政法大学中国国际反垄断和投资研究中心（CIIAI）、中国政法大学竞争法研究中心（CCCL）、教育部哲学社会科学实验室——中国政法大学数据法治实验室（CDLL）、美国乔治·华盛顿大学（GW）承办的“国际反垄断网络研讨会：外国直接投资和反垄断的相互作用”于2022年11月7-9日以线上会议形式召开，本次研讨会为期三天，共计3999人次（中、英文频道合计）同步观看，会议反响热烈。

11月8日会议分为两个专题。

专题三：关于FRAND的最新发展

在这一部分讨论中，与会专家重点讨论司法部门为标准必要专利（SEP）设定全球FRAND费率的选择、欧盟对SEP新框架的提议和美国司法部的SEP政策草案，与《数字市场法》下数据许可的FRAND问题。主持人伦敦国王学院的Alison Jones教授点出本专题的实质是一个反垄断和知识产权保护相竞合的专题，分析了该专题具体涉及的情形，表明了各地区立法、司法、行政机关对该议题下具体问题的关注，并简要介绍了五位发言人及各自的切入视角。

Alison Jones教授主持第一专题的讨论

高伟绅律师事务所合伙人Ashwin van Rooijen先生立足欧盟委员会过去处理的滥用SEP案件，提出欧盟将SEP持有者视为垄断者的观点。首先，他梳理了欧盟委员会持该观点的内在逻辑。其次，他提出了欧盟委员会在实践中认定垄断行为的举证难题，从高通案（2009）、Rambus案（2009）和Bosch/IPCom案（2009）分析了欧盟竞争法中超高定价的适用困难。最后，他分析了三星案（2014）和摩托罗拉案（2014）中禁令救济与FRAND适用的问题，并抛出了FRAND原则下值得进行讨论的其他问题。

Ashwin van Rooijen先生

高伟绅律师事务所合伙人Tim Cornell先生围绕善意被许可人制度，立足FRAND新政策的制定需考量的利益平衡与目标实现，以美国民主党和共和党对高通案（2020）的不同意见入手，展现了两党在《反垄断法》发展方向上的不同观点和激烈辩论。此外，他强调，目前中小企业和公众向相关机构提出制定可遵循指南的呼声极大，SEP和FRAND问题涉及多领域，标准制定机构之间需要通力合作。

Tim Cornell先生

爱立信公司反垄断处主任Dina Kallay女士分析了美国以反垄断角度介入SEP救济的10年实践，各方对于是否需要建立新的分析框架有不同立场：执法机构认为可以通过个案分析进行判定，美国专利局（USPTO）则希望更多利益相关者加入专利创新和规则创制过程。其次，她还表示美国在禁令方面有着与欧盟相同的观点。最后，她溯源性地分析了爱立信案（2013）、高通案（2020）和大陆汽车案（2020）中美国执法机构在许可等级上的争论，并表示限制禁令救济是否利于竞争仍需进一步考察。

Dina Kallay女士

美国上诉法院，华盛顿特区巡回法院法官Hon.Douglas Ginsburg分享了一些欧盟成员国法院对涉及FRAND和SEPs的案例做出的裁决，涉及到持有人是否滥用其支配地位的问题。他分享了华为诉ZTE中兴案、Sisvel诉海尔案、诺基亚诉戴姆勒案、UNWIRED诉华为案以及FTC诉高通案，最终得出跨大西洋两岸的原则：即使专利权人已经做了FRAND承诺，有时也可以进行禁令救济。除非在特定情形之下，对于FRAND承诺的违反通常并不构成反垄断的违法行为。同时，拥有SEP并不意味将被推定拥有市场力量。专利权人通常拥有很大自由权来决定自己的费率，同时专利权人也有权决定在哪一级别来执行自己的专利权费率政策。

Hon. Douglas Ginsburg法官

暨南大学知识产权学院副教授仲春对SEP层级许可近期的发展状况以及她的研究进行分享。首先，她关注到中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布的《汽车标准必要专利许可指引》。她认为指引清晰地反映了中国汽车行业的心声，以及协商处理行业差异的原则。其次，关于SEP权利人是否有权单独选择实施人。她认为专利实施不能够损害公共利益，在个案中专利许可排除某一特定实施人是可行的。但是如果系统性地排除行业产业链中的某一个层级或多个层级的零部件供应商的受许可资格，可能会为社会生产和社会的整体福利带来不利的后果。最后，对于《反垄断法》下如何看待SEP权利人是否有权拒绝许可，仲春认为在《反垄断法》下去思考拒绝许可，实质是思考两方面的问题：一是要思考是否能构成拒绝许可；二是要思考是否存在垄断高价的问题。

仲春教授

        竞天公诚律师事务所合伙人赵烨介绍了中国FRAND的发展情况。他指出在过去3年中并没有太多SEP相关案例，重点是反禁令以及法院是否能确定全球费率。首先，关于反禁令问题，他指出最高人民法院在审判华为诉康文森案时发布反禁令，使得康文森无法实施德国杜塞尔多夫的禁令，这是在IP领域以及民事法领域的一大突破。其次，关于全球费率问题，他指出在OPPO诉夏普案、OPPO诉诺基亚案中，中国法院都提出法院可以确定全球费率，但并未解释采用何种方法确定全球费率以及如何执行。关于全球费率到底是否可以适用，法院认为应该由未来进一步讨论和确定。最后，关于ASI为什么会突然停止在中国实施，他认为，这可能与欧盟在WTO体系下向中国提出的申诉有关。他认为中国的法律体系是合理的、保守的，中国的法院会严肃认真地对待冲突，未来会全面予以考虑。

赵烨先生

随后中国国际反垄断和投资研究中心外方主任Frank Fine提出全球费率由谁确定的问题， 赵烨表示无论对法官还是仲裁员，全球费率或者SEP费率都很难确定，他认为这必需也只能由市场确定。Ginsburg法官也表示全球费率是一个非常困难的问题。在美国的许多州中，对于反垄断的违反在纵向关系上可能会逐层转移，但大部分案件没有到达法庭，而是由市场解决。

嘉宾讨论

主持人Alison Jones教授对嘉宾的演讲表示感谢。

Alison Jones教授

专题四：圆桌会议：美国、中国、欧盟反垄断法的未来展望

与会专家、学者对各自国家或地区的反垄断法及其执法的最新进展进行了讨论，内容包括中国《反垄断法》的最新修改情况、即将出台的美国联邦贸易委员会合并指南、欧盟普通法院废除英特尔和高通案的影响、欧盟新的纵向指南的影响，以及卡特尔执法的最新发展。

玛丽皇后大学竞争法和经济学系主任Ioannis Kokkoris教授主持。他首先介绍了参与本专题讨论的发言嘉宾，并说明对本专题的讨论将分两轮进行：第一轮是反垄断领域的最新进展与各个不同司法辖区的聚焦讨论，第二轮是反垄断执法方面的最新发展与展望。

Ioannis Kokkoris主任主持第二部分讨论

vic115维多利亚戴龙教授，作为本阶段第一位发言人，围绕“中国新《反垄断法》的制度亮点”这一主题发言。他归纳了新《反垄断法》的十大特点：一是把“反垄断工作坚持中国共产党的领导”作为一项基本原则，把“强化竞争政策基础性法律地位，建立公平竞争审查制度”正式写入法律；二是增设“经营者不得利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等从事法律禁止的垄断行为”的总则规定；三是授权国务院反垄断执法机构制定、实施“安全港”制度；四是增加“组织帮助型垄断协议”（轴辐协议）规制；五是明确经营者集中即便未达到国务院规定的申报标准，但具有排除限制竞争效果的可能性的，执法机构可以要求经营者申报并进行审查；六是新增“经营者集中审查期限中止制度”和“经营者集中分类分级审查制度”；七是新增行政机关和公共组织通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式排除、限制竞争的新型行政性垄断行为；八是对于垄断协议实行“双罚制”；九是增加对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的垄断行为的惩罚性罚款制度；十是建立反垄断民事公益诉讼制度，新设刑事责任制度。他高度肯定了此次修法成果，认为其超出了当初学者专家的预期。

戴龙教授发言

君合律师事务所合伙人许蓉蓉，作为本阶段第二位发言人，围绕“中国《反垄断法》的主要变化”发表观点。首先，她认为新《反垄断法》作出的变化是必要的，这些变化起到了弥补立法空白、增加《反垄断法》的震慑力、推进反垄断执法的效果。其次，她具体列举了几个具有深远意义的变化，包括明确轴辐协议、横向协议的概念，提高罚款额、引入法人代表和相关负责人的个人责任、引入刑事责任并将该惩罚纳入公共征信系统，新增检察院的反垄断公益诉讼，将部分反垄断执法权力下放至北京、上海、广州、重庆和陕西五地。最后，她对此次《反垄断法》的修改给予了高度评价，表示此次修改具有重要意义，体现了立法者对我国反垄断领域问题的深谋远虑。

许蓉蓉合伙人发言

美国联邦贸易委员会亚洲竞争事务顾问Andrew Heimert，作为本阶段第三位发言人，围绕“即将出台的美国联邦贸易委员会合并指南的修订动机与修订方向”发表看法。在合并指南的修订动机方面，他指出关于此次修订，一是为了确保指南能够反映当前的商业现实，二是为了确保指南能够反映出美国联邦贸易委员会的使命。在合并指南的修订方向方面，他认为新的兼并指南应当是一个非常综合的指南，能够解决混合并购的规制问题，且涉及经济上的动态变化。此外，新的合并指南中还会存在一些结构性假设，包括降低HI指数门槛、零价格情形、网络效应以及赢者通吃与过度集中的问题。

Andrew Heimert先生发言

纽约大学法学院贸易法规教授Eleanor Fox，作为本阶段第四位发言人，围绕“美国在数字市场方面的立法”展开讨论。首先，在数字市场立法必要性的问题上，她主张有必要对数字市场进行立法。其次，在数字市场立法的问题上，她谈到了两点：第一，目前美国的判例法是不够用的，因为最高法院在阐释反垄断相关的判例法时，不仅要求存在一个垄断行为，还要求证实具有反垄断的效应，这使得在该类案件中想要胜诉是非常困难的；第二，在数字经济领域，美国的法律对于（1）互可操作性、阻止互可操作性与数据可携带权，（2）“守门员”平台的地位，（3）数字的获取，（4）“杀手”收购这些问题处理得还不够好。最后，在立法法案方面，她特别提到了规制平台优待问题的《美国创新与选择在线法案》（AICO法案），认为该法案在国会存在通过的可能性，但立法进展究竟如何将受中期选举等因素影响而难以预测。

Eleanor Fox教授发言

欧盟委员会竞争总署E部主任Paul Csiszar，作为本阶段第五位发言人，对欧盟在纵向垄断方面的立法谈了自己的观点。首先，他回应了美国专家、学者的发言，特别提到了欧盟刚刚通过的《数字市场法》（DMA），并指出欧盟委员会内部已经存在一个专门的工作小组来关注医药行业的并购和救济问题。其次，他聚焦欧盟的纵向指南和纵向一揽子条例，指出定期审查这些条例的有效性是委员会的法定责任，几个月之前委员会刚对指南作了新修订，此次修订涉及纵向协议及其豁免、安全港的分析框架问题。最后，在豁免问题上，他探讨了豁免的限制、终止、一揽子豁免以及涉在线销售问题，特别关注了纵向协议中可能涉及的假积极与假负面问题。

Paul Csiszar主任发言

英国竞争和市场管理局（CMA）高级主管John Mclnnes，作为本阶段第六位发言人，围绕“反垄断行为规制在英国的立法变化”发表见解。首先，他列举了一些修改竞争法建议，特别提到了监管数字市场竞争的问题，认为目前有必要对该法进行调整。他将建议分为四个领域：一是，减少成本方面的改革，实现方式有（1）引入英国竞争和市场管理局（CMA）下的责任加速，（2）征收罚款、执行行政处罚，（3）反垄断信托与利用算法的标准化信息收集方法；二是，反垄断执法改革；三是，市场监管能力改革；四是，内部决策过程改革，消除相应限制，增强决策方面的灵活度。其次，他指出了兼并方面的立法变化建议，涉及审查管辖门槛调整、安全港、中早期调查等相关程序上的调整问题。最后，他讨论了数字市场监管方面的调整动向，认为目前数字市场方面的规则依然是不充足的，须进行监管机制调整。他特别提到了主要监管大型技术公司的数字市场部门（DMU）及一系列可执行的法令，主动调查与自愿申报机制，以及脱欧背景下英国立法与欧盟一揽子豁免条例等方面的关系及英国豁免指南的未来发展问题。

John Mclnnes主管发言

精彩的会议讨论

这一部分的讨论在玛丽皇后大学竞争法和经济学系主任Ioannis Kokkoris教授的主持下，围绕反垄断领域的执法问题展开。

美国联邦贸易委员会亚洲竞争事务顾问Andrew Heimert先生指出，由于数字平台几乎没有边际扩张成本，其市场力量可以在短期内迅速扩张，这种平台的市场竞争力不一定是横向或者纵向的，所以在执法的过程中不能适用传统合并审查的思维。

纽约大学法学院贸易法规教授Eleanor Fox指出，在市场支配地位的滥用方面，美国执法机构在界定“市场”“市场支配地位”“滥用”上仍存在困难，期待在未来的诉讼实践中能够进一步明晰这些标准的界定。她还指出，联邦贸易委员会（FTC）可以更多的依据FTC法案的第五章的反不正当竞争来提起诉讼。同时，她表示可以在执法过程中加大对并购案的审查力度。

欧盟委员会竞争总署E部主任Paul Csiszar，以高通、英特尔案为例，具体阐释了案件中的“排他性”问题，以及欧盟普通法院对欧盟委员会调查过程中的正当程序问题的关注。

英国竞争和市场管理局（CMA）高级主管John McInnes与专家们分享了CMA最新的几宗并购案例，包括对微软收购动视暴雪的反垄断调查，指出CMA的工作重点是数字市场领域。他表示，在执法方面，CMA还在等待着新的监管机制的生效。

君合律师事务所合伙人许蓉蓉对中国的反垄断执法情况进行了简要的介绍。她指出目前中国的反垄断领域执法重点在于数字在线平台，包括制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，以及对阿里巴巴、美团的滥用市场支配地位的行为予以罚款处罚，同时，在新的《反垄断法》中，规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事本法规定的滥用市场支配地位的行为”。

中国政法大学教授戴龙指出，对互联网平台进行分级分类的监管可能是中国的未来执法重点。因为国家市场监管总局在2021年10月29日发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，同时《反垄断法》中也明确提出要加强分级分类监管。他表示，在完善制定分级分类指南时，可以进一步参考学习欧盟或者德国的经验。

戴龙教授在对主持人的问题进行回应后，表示此次交流学习的机会十分难得，提出与Andrew Heimert先生和Eleanor Fox教授讨论关于美国的新布兰代斯运动是否会影响美国反托拉斯执法机关加强执法行动的话题。

Andrew Heimert先生表示，整体而言，美国认为应当进一步加强反垄断执法，目前的法律工具不够有力。但是对于美国的法律体系而言，面临的挑战在于说服法院以及加强立法，Eleanor Fox教授对这点也表示赞同，Paul Csiszar主任表示这正是权利和利益互相制衡的体现。同时，Andrew Heimert先生表示FTC近日将发布有关FTC法案第五章的执法文件。

在与会嘉宾围绕反垄断实践、监管理念、政策工具、美国国内立法形势等问题进行了充分讨论。Eleanor Fox教授以中国名言“他山之石，可以攻玉”对第二部分讨论作了总结，呼吁国家之间应当互相学习，共同进步。

最后，中国政法大学祁欢教授衷心感谢所有与会人员并表示，各位嘉宾发言内容详实、听众讨论热烈，本次会议实现预期设想和效果。期盼未来能够继续在反垄断领域相互沟通，相互合作，共同就反垄断法的发展进行更为深入探讨，为立法和实践做出更大的贡献。

来源：中国政法大学中国国际反垄断和投资研究中心

简报：刘舒婕 何盈慧 李欣凯 周行

校对：孔得建