讲座内容：

一、讲座之初，杨先生首先提出一向学习的方法问题。他号召各位同学要善于思考，树立长远目光，建立目标并为之奋斗。在完善自己同时，为祖国的建设贡献力量。他认为做学问应具有发展的眼光，理论应当随着实践的发展而发展。他介绍了自己新的著作，例如期租合同、禁令等问题都贯穿这样的原则。

对海商法，他认为作为法律的分支并没有任何特别之处。国外知名的大法官很多是做海事起家，可谓海商法方面的专家。海事法律具有较强的国际性，由此其复杂性可见一斑。如最新的议题如船舶融资问题，涉及到优先权、抵押权等一系列问题。

杨先生介绍了国外法学院的课程设置方面，学生都要学一些基本的法学课程，如法理、合同法、家庭法等。对海商法的理解，要建立在对法律基本知识融会贯通的基础上，如海运合同必然基于合同法基本理论，如合约的解释离不开合同法解释的基本理论。对于海商法和一些基本法的界限，杨先生认为没有后必要区分，最关键的是基本理论的掌握。运用该理论，推理和解决海商法的问题。其他部门法，如证据法则帮助揭露事实。程序法则对公正地保护权利至关重要。

对海商法的学习，他希望大家在阅读书本的同时，发现问题。带着问题，从原始案件中找答案，他推荐劳埃德报告是含金量很高的资料，是源于海运实践的第一手资料。

对于学习海运方面的法律，英国法具有很高的借鉴意义及实用价值。仲裁案件适用英国法的频率尤其高。学习英国法的同时，要注意培养适用英国法的思维，运用该思维讨论问题、解决问题。

二、大陆海商实践领域存在的问题。

1、合同问题

以国际商事合同为基点，可以建立一个广泛的网，包罗很多问题。国际货物买卖合约中，首先就是一个FOB或者CIF合同，然后就是租船合约。装船后，提单转让会产生一个独立合约。货物买卖风险牵涉到保险合约，港口的代理业务也产生好多个代理合约。燃油合约、修船合约、救助合约等等。上述各个环节都牵涉到合同法的理论和实践。对合同的解释便是法律性很强的问题。例如：合同定约自由问题。缔约方具有一定的谈判力量。但保险合同的订立，谈判力量并不均衡。再保问题也是如此。班轮提单也具有标准条文，谈判力量的均衡色彩也差很多。而每个合同的每个问题都经过谈判也将是不经济的。

对于合同中违约的规定，也经历了一定的发展过程。根本违约，丹宁法官对此利益衡平有所矫正。，从海牙到汉堡的发展便是对过去侧重保护船东利益的矫正。1979年，英国出现了《货物销售法》，旨在保护消费者利益。对于国际贸易问题，双方具有谈判的均衡实力时，法律不得干预，当事方可以充分利用意思自治原则。但国际合同的缔约，发展中国家的当事方相对于发达国家必然处于劣势地位，产生很多不公平的问题。如印尼和其他发达国家订立的合同，很多条款对于印尼方不利。中国必须正视该问题，维护国家的经济利益。因此有必要研究合约的解释等问题，保护当事方的利益。

2、具体案例

某案，FOB 合同下，由买方派船，在赴运期内，发给卖方到船通知时，卖方称备货需要3天。对此问题，合同中如果没有默示条款规定，由此产生的滞期费如何解决？现在市场租金很高，卖方的利益应当如何保障。对此，双方通过对合同的解释，以后类似合约，必然要求买方提前若干天通知到船。

中国进口的货物很多是C&F合同，买家买保险。日本的某案例，实践中发生了一些问题。提醒合同方，在订立合同时，针对保险合同，应当将投保范围的细化，（一切险Or其他）投保的货物的价值，（120%CIF价格）有一定的溢价。另外对保险公司的要求（HK or UK保险公司）也是必须关注的。

CFR合同，保险是买方义务。中国应当也有类似的进口合同。由于卖方派船，保险期间问题是事关买方利益的大问题。当货物装到船上，而买方的保险合同还未生效时，货物的风险将没有保障。鉴于此，在CFR合同中，出现了类似的条款：装船前若干天应当通知买方，方便买方及时投保。

某合同，购买泰国玉米，共6个航次，每次6吨。8月第一次赴运，付款是信用证，每个航次都开一次信用证。但8月之后，玉米的行情不断下跌。买方之后便不想开信用证，意图放弃之前提供给对方的担保。该担保是双方给彼此的履行担保，即Performance guarantee 。卖方在取得担保之后，还有120万美元的经济损失，随即告知买方若得不到赔偿将在香港提起诉讼。双方合同中没有仲裁条款，管辖条款。考虑到在泰国的诉讼进程相当慢。买方律师决定在泰国起诉，称卖方对30万的担保金不当得利。而该诉讼目前仍在进展中。本案说明，由于缺乏仲裁条款，双方出现争端后，争议的解决进展的非常不利。仲裁条款在合同中具有举足轻重的地位。

综上，杨先生鼓励大家研究案例，从案例中汲取经验。为将来合同订立时规避先人已经应对过的问题。有关条款的遗漏将是很危险的。

3、滞期费问题

对船东、对买卖双方都很重要。但对滞期费的理解、研究仍处于起步阶段。国际货物买卖合同中，很少详细约定装卸期间和滞期费问题。FOB下由买方租船，对方延误装船时，买方很可能要承担滞期费。而CIF下卖方找船时，在卸货港，船东很可能面临买方不卸货产生的滞期费。目前滞期费的数额与日俱增，对合同方利益是至关重要的。如果合同中没有约定装卸期间和滞期费，买方派船，卖方利用10天装船。买方承当了滞期费后，是否能向卖方索赔。买方向对方行使索赔滞期费的权利在合同中没有规定时，司法实践中，法官根据公平原则，建立了一个合理的期间，作为默示条款保护买方的权利。只要卖方在合理期间内装船，买方承当的滞期费便不得转嫁给卖方。合同条款之后出现的fixed lay time,or unfixed lay time便是有关装船期间的条款。约定上述条文时，卖方应当注意，应当要求买方在发船时给其通知，以防延误装船。但实践中仍然会出现不可预期的问题，如港口泊位等。最终在装船问题上，出现了一些细化的条文，如工作日和非工作日、天气情况等。工作日加班的问题，也最终以unless use的形式在合同中订立。与装船期间有关的规定，越来越细化。实践中，对于天气情况的界定也有所争论。如钱塘江的潮水问题，是否能够作为影响装船进程的天气情况。对于星期六能够作为非工作日，也有过争论。无论如何，合约中如果能够对细节有所明确，在实践中将避免发生很多争议。

4、合同期限

中国某炼钢厂同一家船公司订立了25年合约。该合同期限之长是实践中很少见的。如此长期限的合同，并没有对合同条款进行完善。尤其是合同对象都没有明确。船方仅规定为：as agency for owner. 此条相当于规定了空头合同，对方的主体没有具体，将来争议发生后，追索对象将不能明确。对该合同加以完善，应当将合同期限约定为一种选择性的（optional），从而保护承租人的利益。

上述问题不仅仅存在于运输方面。北京某家机构要订立一个接管合同。该机构响应中央号召，学习外国的管理经验。该机构和美国的某家公司订立了合约，美方负责管理，双方约定的利益分成美国占49%。合同履行半年后，中方发现美方的管理没有值得借鉴之处，便想终止合同。问题时，该合同中没有订立合同期限。美方起初先诉求中方赔偿70年的违约金。

杨先生谈了他对本案的处理意见。

第一、双方诉讼的标的——合同是错误的。本案中是合资公司接管了国内的业务，诉讼中应当以该合资公司为被告。因此管辖权问题成为本案的关键。杨先生称可以在英国的仲裁中提出管辖异议，尽管有规定称被告应诉答辩等于默认管辖，异议期已过，但不妨一试。

第二、期限问题。接管合同中如果有明示条文规定了合同期限，则法官和仲裁员都无法改变改事实。如果没有规定，双方可以提前在合理的时间给对方通知后，终止合同，澳洲等国家的法律规定即如此。

第三损失计算。对于损失的计算不应考虑将来，而是着重于眼前。适用本案，中方虽没有提前通知，但对于损失的计算应当本着最低标准原则，应当是1年，而非70年。

第四，费用担保：英国与美国不同，诉讼中涉及到费用担保问题。即将该诉讼或仲裁预计发生的费用预存到法院或仲裁庭。该制度起初是针对外国原告，如果原告不提供担保，将无法推动诉讼进展。香港目前的仲裁是不需要费用担保了，目的之一吸引到港仲裁。有时候由于原告本身财务问题，其无法提供费用担保。香港的法院仍然坚持要提交费用担保。上述案子中，杨先生认为可以根据费用担保提出抗辩。他认为可以向英国的仲裁院申请费用担保。但问题有二：时间可能太晚，而且是仲裁庭的自由裁量问题，仲裁庭很可能不予批准。但可以进一步抗辩称，本案中实际已经提出费用担保问题，只是之前没有得到执行，意在说服英国的仲裁庭批准该项担保。对方如果无法提交该担保，将无法推动该项诉讼。

5、造船案例

造船合同中也有一些问题值得关注。例如：某船厂接受造船订单。随着钢材价格攀升，船价有所涨高。造船合同中一项重要内容即可允许的延误，不可允许的延误。中国船公司的造船合同中有关延误的规定中，有些是可以允许的延误，如不可抗力等。但由于中国往往借鉴日本造船合同的标准文本，而该延误部分并没有全部“拿来”，因此执行中出现了一些问题。实践表明，当事人要依赖允许的延误，必须在3天内给对方通知，方便其调查取证。

三、证据法规则

证据法涉及两项问题，即事实和法律。合约的解释也涉及到对证据的判断问题。判断的准确性与证据密切相关。证据的作用是从现实保留的证据推定过去的事实，从而牵涉对将来问题的断定。证据对准确地判断问题是非常重要的。

证据分为意见的证据和事实的证据，后者又分两种：文件证据、口头证据。两种证据的侧重点不同。口头证据尤其要看证人的表现。过去，口头证据的重要性与当时人们的文化程度、通讯发展水平密切相关。近代的发展，文件证据超越了口头证据，具有较强的证明力。口头证据，由于证人的表现具有一定的主观性，从而削弱了口头证据的证明力。文件证据主要是保留较完整的信息，增强证明力。

证据规则中文件的披露是考验律师的技巧关键问题。律师如何到有关当局对文书请求调查，如果发现一些证据对己不利是否应当披露。英国的法律规定是，如果该证据在自己possession &control期间发现不利性，必须披露。

此外，为保证英国律师及时提交给法院证据，特定情况下将该律师视为法院的官员，即律师作为officer of the court，不需要得到客户的允许即披露该文件。如果律师违反诚实披露，则要承担更为严重的责任。香港可以要求律师宣誓，affidavit，保证诚实披露，不论文件是否有利，只要在自己的possession，就必须披露，但如果在第三方手中，则没有披露的必要。实践中，律师都对文件做management，对文件中某些信息不作摘录，进而也不做披露。

青岛一批货物出口到波兰。信用证已经结汇。但是货到后买方发现有瑕疵，而船方出具的是清洁提单。波兰方拒绝收货，并在英国提起仲裁。CCIC（货检）证明，当时货检时是有10%瑕疵，但船长出具的清洁提单具有合理性。货检的证言旨在证明清洁提单的合法性。之后，船东同意赔偿50%，而波兰主张赔偿70%。诉讼接近时，卖方律师提出了一份保函，为清洁提单保函。对方的英国律师在披露过程结束后，才得知该保函。根据香港和英国法律，新的文件也应当披露。波兰方收到该保函后，提出对方存在欺诈，要求修改索赔请求。中方的互保协会也提出不再中方提供担保。最终，本案被告100%赔偿了原告损失。文件的披露对本案的胜败至关重要。杨先生认为，被告律师本不应该披露该文件。该律师在得知该文件时，可以在披露前，和原告庭外和解，答应赔偿70%，也好过100%赔偿。

第二种证据为意见证据，最重要的是专家意见证据。1、专家的要求很高。并非任何人的意见都有借鉴意义。他本人对特定问题必须是具有研究，并能够在该领域拥有一定权威性。2、意见公正。专家应当时刻本着公平原则，特别是在处理案件中。专家证言应尽可能的客观。对于专家证言，律师在盘问专家时，也应当讲究技巧。3、意见是经过考虑的，即Considered opinion.及时是权威学者或专家，在没有对特定问题深思熟虑的情况下，发表的言论也不具有很高的借鉴意义。

记录整理：范晓圆 蒋得天

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