2007年国际经济法学会年会暨学术研讨会

分组讨论 第二小组会议摘要

专题：国际金融法

主持人：vic115维多利亚  王传丽  教授

发言人：邱永红、杨树明、曾文革、杨松、范晓波、田田、王淑敏

题目：从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心

发言人：邱永红  深圳证券交易所法律部 经理

邱永红博士在对美国、香港等境外成熟市场的立法经验和监管实践进行研究的基础上，提出了构建我国证券监管和解制度的若干建议与对策。其发言主要包括以下三个部分：

第一，境外成熟市场有关证券监管和解的立法经验和监管实践。

第二，以行政法理论以及现行法律、政策规定为基础，对我国建立证券监管和解制度的可行性进行分析。

第三，如何借鉴境外成熟市场的成功经验，构建我国证券监管的和解制度。

首先，邱永红博士以美国为例，探讨了证券监管和解的立法经验和监管实践，介绍了美国有关证券监管和解的立法演进、法律规则、具体实践和美国证券监管和解实践的主要特征，主要体现在以下几方面：

1、证券监管和解在时间上具有宽泛性；

2、证券监管和解一般与辩诉交易同步进行，以求彻底解决问题；

3、证券监管和解中投资者的权益均得到了较为充分的保护；

4、相对人在证券监管和解协议中既不承认，也不否认各项指控；

5、证券交易所积极参与，并与监管机构通力合作。

邱永红博士还分别从上述各方面探讨了香港地区有关证券监管和解的立法实践和监管经验。在构建我国有关制度的探讨中，邱永红博士从法律、行政法规、司法解释及部门规章这些不同效力等级的法律文件入手，分析了我国证券监管和解制度总体框架的构建，进一步阐述了我国证券监管和解制度具体法律规则的设计。这包括：证券监管和解的适用原则、范围与前提；提出和解的时间；工作程序；证券监管机构批准和解的条件与需考虑的因素；和解协议的履行；证券监管机构、证券交易所与相对人的联合和解等几方面。

题目：论金融开放对我国金融法制的影响

发言人：杨树明，西南政法大学经济贸易法学院 教授

杨树明教授指出，金融是现代经济的核心。随着我国对外开放的不断深入，市场经济格局不断完善，金融体制改革也在不断深化。我国法制建设的深入发展也体现在金融立法体系的不断完善上。在金融市场日益开放，外资金融机构不断涌入的时代，必然要求对我国金融法律制度加以修订完善，从而适应金融的对外开放。

杨教授概括介绍了经济全球化和金融开放的现实背景。经济全球化为各国带来利益和风险，使国际经济活动的内容日益丰富，对国际金融体系也提出了更高要求，全球化的金融市场要求规范完整的金融体系。金融全球化的趋势导致国际金融的管理理念发生了变化，主要是金融管制的放松和混业经营的出现。

杨教授阐述了中国加入WTO后金融法制面临的挑战及受到的影响，主要是对现行金融法规有效性的影响；我国现行的金融法规与世贸组织规则有所冲突，我国现行金融立法中存在的一些急需解决的问题。

根据上述分析，杨教授提出了我国金融法制适应金融开放的具体对策，包括：完善金融立法，使之符合WTO标准；建立逐步开放的格局；完善法律监管体系；规范银行管理；规范非银行金融机构；打击金融犯罪，强化金融执法。     

三、题目：逐步实现人民币自由兑换的法律思考

发言人：曾文革  重庆大学法学院 教授

人民币可自由兑换问题是当今的热点与焦点。尽管经济学界对此问题十分关注，但法学界的回应却远远不够。曾文革教授从法律角度详细介绍了在逐步实现人民币自由兑换过程中将面对的法律问题。

第一，我国外汇体制改革进程与人民币可自由兑换。曾教授指出，在1994年之前，我国外汇受到严格管控。随着社会经济发展，逐步实现了经常项目下外汇的可自由兑换。随着《中华人民共和国外汇管理条例》等一系列法律文件相继颁布，经常项目下人民币自由兑换的诸多障碍被逐一扫除。而资本项目下的外汇管理在近年来也呈现逐渐放宽的态势。随着世界经济全球化、金融全球化的发展和我国对外开放力度的加大，特别是在经受了亚洲金融危机的严峻考验后，我国大大推进了资本项目下人民币可自由兑换的进程。

第二，曾教授指出逐步实现人民币自由兑换具有深远的现实意义和可行性。实现人民币可自由兑换的条件包括：（1）健全的宏观经济政策体系，特别是货币和财政政策应当与汇率政策相协调。（2）强有力的国内金融法律体系。（3）开放资本账户所需要的国家宏观经济和外部情势、市场和制度的发展状况以及现有管理体制。（4）适时公开全面而准确的信息，例如央行的外汇储备信息。

结合我国现在的具体情况，尽管我国基本上符合了上述条件，但还没有完全具备，仍然存在不足，主要表现在以下几个方面：（1）正在积极推进利率的市场化改革。

（2）人民币汇率形成机制有待完善。（3）金融体系和金融监管体系仍需健全。        （4）宏观调控体系有待完善。

因此应当逐步实现人民币可自由兑换，摸索适合我国国情的现实途径。

在逐步实现人民币可自由兑换的法律对策方面，曾教授指出应从加强法律政策、财政货币政策和外商投资政策及金融安全两方面着手。曾教授认为应当明确外汇管理目的，健全外汇管理体系。现行外汇管理制度与实现人民币完全自由兑换的目标相比存在一定差距。我国外汇管理法规在以下方面亟待改进和完善：（1）明确的立法目的，立法目的改变将导致相应制度的改变。（2）进一步完善汇率形成机制，稳步提高人民币汇率弹性。（3）完善外汇监管体制。建立金融监管协调机制，建立健全信息披露制度，比如银行信息披露中的信用评级，建立金融风险预警制度，从而维护金融安全。

四、题目：跨国银行监管的责任归属分析

发言人：杨松  辽宁大学法学院 教授

     本篇文章的写作背景是基于巴塞尔协议出台后监管制度所发生的变化。以国家资本为代表的中国资本大规模输出，我国银行大规模境外经营，但中资银行海外监管的法律规定却相当匮乏，导致中国的银行在国外进行监管的案例偏少。

     杨松教授指出，“巴塞尔体制”代表了对跨国银行监管的发展里程，其代表性协议包括1983年、1988年和1992年版本的《巴塞尔协议》和1996年10月的《跨国银行业务监管》。

      WTO《服务贸易总协议》之下，存在两个有关金融服务的附件，即《金融服务附件》和《金融服务的第二附件》及《金融服务承诺谅解》，上述法律文件为成员国金融业的对外开放提供了国际法依据，而金融监管审慎例外条款（Prudential Carve-Out）成为东道国监管跨国银行业务的重要依据。

    在如何完善中国关于跨国银行监管的立法方面，杨教授表示监管制度应由原来的“母国监管为主的并表监管和东道国联合责任”发展为“母国和东道国监管责任并重”的制度架构。这对于加强金融监管效率将起到更好的作用，同时也是应对当今金融一体化、金融危机频发、监管漏洞时有发生的有效措施。就跨国银行监管制度而言，中国资本大量输出的事实表明，我们有必要建立畅通有效的跨境银行业监管机制。作为东道国监管者，我国应当加强对外资银行的市场准入及经营监管力度，加强对母行的全球经营风险管理能力的评价体系建设。作为母国监管者，我国应当加强对中资银行的全球并表监管。

五、题目：商业银行代客境外理财中的风险及其监管

发言人：范晓波副教授  vic115维多利亚

     2006年4月17日，经国务院批准，央行、中国银监会和国家外汇管理局联合颁布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（以下称《暂行办法》），允许境内机构和居民个人委托境内商业银行在境外进行金融产品投资，为商业银行开办代客境外理财业务提供了基本规范框架，其主要内容包括：

     （一）《暂行办法》第9条：开办代客境外理财业务的商业银行应当是外汇指定银行，并符合下列要求：（1） 建立健全了有效的市场风险管理体系；（2）内部控制制度比较完善；（3）具有境外投资管理的能力和经验；（4）理财业务活动在申请前1年内没有受到中国银监会的处罚；（5）中国银监会要求的其他审慎条件。

     （二）投资购汇额度与汇兑管理

     （三）强制信息披露机制。从事代客境外理财业务的商业银行应在发售产品时，向投资者全面详细告知投资计划、产品特征及相关风险，由投资者自主做出选择。

     （四）投资范围。

     （五）双托管制度。为了避免和减少经营过程中的风险，在境外投资业务方面要明确实施“双托管”制度，即境内托管和境外托管的双重托管制度，来保证资金的安全，尽可能降低风险。

      （六）重大事项及时报告机制

     商业银行代客境外理财将涉及一些法律风险和市场风险。法律风险包括：

1. 投资争议风险。

2. 未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。

3. 法律缺位带来的风险。

4. 代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。

市场风险包括：(1)汇率风险;(2)利率风险;(3)流动性风险;(4)操作风险。

对于如何完善商业银行代客境外理财监管制度，范教授提出了自己的观点，她认为可以通过加强对消费者的服务和教育、建立严格的内控制度和信息披露制度、提高理财业务人员的素质来实现。

六、题目：中资银行境外市场准入母国监管的若干法律问题研究

发言人：田田 中国科学技术大学管理学院  教授

目前，银行在海外经营的步伐不断加大，中资银行也逐渐走出国门到海外投资。外资银行的市场准入存在双重许可问题，即需要经过东道国及其母国监管当局的双重许可。中国银行业监管机构对中资银行境外设立分支机构的形式和条件实施了有效监管，也体现了“巴塞尔新资本协议”对于跨境银行进行审慎和有效监管的基本要求。中资银行的跨境及跨业经营提出了建设境内金融监管协调机制，以及中国银行业监管机构与国际监管合作机制的问题。

在中资银行境外市场的扩张与实施“巴塞尔新资本协议”方面，随着中国加入WTO的过渡期届满，中国大陆金融市场对外资全面开放的同时，大型国有银行也加快了走向海外的步伐。然而，与中国大陆引进境外金融机构的资金、技术、管理和服务相比，中国金融业包括银行业的境外投资的力量略显不足。

中资商业银行境外设立分支机构的组织形式与条件的审批制度，涉及外资银行市场准入存在双重许可问题， 中国的监管机构对于中资银行设立境外分支机构与并购的监管审批问题，以及中国监管机构对于中资银行设立境外分支机构所需条件的监管审批问题。比如资本充足率与总资产等方面条件的监管审批、内控制度的监管审批、适格管理层的监管审批等。此外，中国的金融监管机制建设应当与国际监管合作机制相协调。

七、题目：构建和谐世界视野下新型贸易融资的国际法制

发言人：王淑敏 大连海事大学 教授

王淑敏教授通过揭示何谓“和谐世界视野下新型贸易融资的国际法制”的内涵与外延，倡导公法领域中各国法律应该求同存异；私法方面则应秉承趋同化的最新发展趋势，弘扬和谐世界理念对于构建新型贸易融资国际法制的必要性，探索国际社会运用这一立法理念取得的突出成果以及对于中国立法改革的启迪。

对何谓“和谐世界视野下新型贸易融资的国际法制”，王教授首先介绍了新型贸易融资的内涵与外延，特别是所谓“新型贸易融资”的定义。调整新型贸易融资的国际法律规范的结构复杂、内容庞大，既包括了国际经济法、又涉及国际私法，甚至国际公法的内容。这一法律规范体现的特征如下：（1）具有国际公法方面的特征，例如以并表监管为核心的国际法制具有明显的公法色彩。（2）具有国际经济法方面的特征，例如债权让与成为核心的法律关系。（3）具有国际私法方面的特征。

针对构建新型贸易融资国际法制，倡导和谐世界理念的必要性，王教授认为，因为新型贸易融资法律关系主体的联系甚为密切，因此发展中国家需要建立与发达国家和谐密切的合作关系。如何运用和谐世界理念构建新型贸易融资国际法制，王教授认为行业协会和国际组织是和谐世界理念的实施者，应当由其做出表率。目前三大国际性行业自律组织——国际保理商联合会（FCI）、国际保理协会（IF）与哈尔勒海外公司（Heller Overseas Corporation, HOC）为会员提供统一的标准、程序、法律依据和技术咨询，并负责组织协调和技术培训，开发成员公司之间跨境保理统一规则和网络服务系统。

提问部分：

提问人：深圳证券交易所  邱永红

问题：一、如何从跨国银行监管角度理解对存款人利益的保护？

回应：

1、杨松  辽宁大学法学院  教授

保护存款人利益、保护国家金融安全、宏观调控是对跨国银行实行监管的三个基本出发点。跨国银行进入东道国有很多种方式，其中之一就是银行作为投资者通过上市公司的形式进入东道国，这使得跨国公司面临既要保护投资者利益又要保护存款人利益的冲突问题。事实上，对存款人利益的保护应当是首要问题。

2、李巍 vic115维多利亚  教授

跨国银行监管涉及《证券法》、《银行法》等多部法律。由于母国缺乏监管的动力，导致其往往会放松对跨国银行的监管，因此东道国更应该发挥主动性，加强对跨国银行的监管。

3、董世忠 复旦大学法学院   教授

首先，跨国银行往往涉及多家企业，对其监管应当是多方面的。保护存款人的利益是跨国银行监管的根本出发点，应进一步加强对审慎监管原则的研究。

其次，对银行的监管涉及两方面利益的冲突问题，其中对存款人利益的保护是首要的，其次才是对股东利益的保护。

4、朱淑娣 复旦大学法学院  教授

德国学者认为，行政法的实质是利益衡平。金融监管以公法为主，更多注重行政管理法。行政法强调利益衡平，其中包括两个方面：一方面，直接公共利益在金融领域就是金融公共秩序；另一方面，间接公共利益即为利益衡平，而从成员方规制角度来看，利益衡平是银行监管的最高目的。

5、舒细麟  深圳证券交易所综合研究所

跨国公司监管涉及第三方存款人的利益保护问题。如何建立银行存款保险和证券投资者基金制度，同时在银行破产之后，如何明确二者的适用顺序也是值得研究的问题。

问题二、人民币相对美元是升值的，但对于欧元、加元并不一定是升值的。因而，汇率风险是否只是对美元的汇率风险？

回应人 广西师范大学 薛林副教授：前不久，七国集团会议向中国施压，要求人民币全面升值，而不应该只对美元升值。因而，人民币升值可能是对所有货币的全面升值。

问题三、“证券监管和解”如何理解？

回应人 复旦大学大学院 朱淑娣教授：证券监管和解可以类比行政监管和解来理解。公权力之间的妥协，在刑法中表现为辩诉交易制度，在行政法中则表现为行政和解。在美国，行政监管是监管者和被监管者依据公法，在意思自治的基础上达成一致，其目的在于追求效率。

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