vic115维多利亚

中国政法大学航空与空间法研究中心

2014年3月18日

2014年3月8日01:20，马来西亚航空公司MH370航班失去联系，机上载有227名乘客及12名机组成员，其中154名中国公民。根据事件的最新进展以及相关的法律、政策，我们给出以下建议。 

 一、关于马航事件的信息发布

（一）建议

鉴于马航MH370自失联至今，马方公布的消息中存在矛盾和混乱之处，引起了部分家属和公众的不满，我们认为马方在消息公布方面确有不妥之处。若因马来西亚政府或马来西亚航空公司(以下简称“马航”)蓄意隐瞒信息，延误了客机的搜救工作，造成重大损失，其应承担相应的赔偿责任。同时在马来西亚政府接管消息发布的工作后，马来西亚航空公司仍然负有发布其所知的信息的责任。

建议中方政府督促马航及马来西亚政府在日后的搜救和调查工作中，及时准确地发布信息。

（二）法律依据

1、马来西亚作为《国际民用航空公约》的缔约国，未能很好地遵守其附件12《搜寻与援救》第5.1.1条规定。

《国际民用航空公约》附件12《搜寻与援救》第5.1.1条规定,当任何当局或任何搜寻与援救组织的机构有理由相信一架航空器处于紧急情况时，必须向有关援救协调中心立即提供所掌握的所有情报。

2、马来西亚也没有遵守《国际民用航空公约》附件17《保安：保护国际民用航空免遭非法干扰行为》第5.2.2条规定。

《国际民航公约》附件17《保安：保护国际民用航空免遭非法干扰行为》第5.2.2条规定,负责向受到非法干扰的航空器提供空中交通服务的每一缔约国，必须收集有关该航空器的所有飞行情报，并把这些情报传送给所有其它负责空中交通服务有关单位的国家，包括已知或预计的目的地机场国家，以便能够及时在飞行时或在已知航空器要去或可能要去的目的地采取适当保护行动。 

3、国际民航组织也一直倡导航空公司要积极承担信息发布责任，如在其公布的9998号文件——《国际民航组织家属救援政策》第2.15条中规定：为确保相关信息及时向受害人及其家属发布，事故调查机构或其他合适的机构，应当考虑指定一个联络人，以保证该机构和其他提供者能够有效交流家属援助，并在家属和幸存者能够进入事故地参观时，满足他们进入的要求并提供协助。该条中的主体即包括马来西亚航空公司和马来西亚政府。（该《政策》对各国具有指导意义，并不具有法律效力，在此仅作为参考）

二、关于航空器搜寻与援救

（一）建议

1、中方政府继续派出相应力量参与搜救工作，提供搜寻与援救服务。

2、中方政府应与其他国家划定不重叠且相邻的搜救区，并在搜救区中设立一援救协调中心；指定搜寻与援救单位，指定搜寻与援救联络点以接收Cospas-Sarsat遇险数据；配备受过训练并能熟练使用无线电话通信语言的人员，24小时全天值守；配备搜寻与援救设备及通信工具。

3、针对MH370航班的情况，建议中方与参与救援的其他各国明确协商一致，确定是否以马来西亚作为搜救行动的援救协调中心，并督促其做好协调工作，以免影响搜救工作的有序进行。中方应与其他参与搜救工作的国家协调安排，制定搜救工作计划，合理安排搜救资源，并敦促马方及时公布其掌握的所有情况。

4、在遵守别国主管当局有关规定的条件下，中方可以为搜寻航空器事故现场并援救事故幸存者之目的，立即进入其领土，但必须向有关援救协调中心或经该国指定的此类其他当局提出申请，详细说明计划任务及其必要性。

5、搜救工作应持续到所有幸存者被送到安全地点或直到失去援救幸存者的全部合理希望为止，终止搜救工作的决定应由负责的救援中心决定，其他国家有关当局可以提出意见。

（二）法律依据

参见《国际民用航空公约》附件12《搜寻与援救》

三、关于乘客家属援助

（一）建议

1、督促负有家属援助责任的马来西亚航空公司和马来西亚政府提供有效、完备的家属援助服务。

2、组成事故处理协调小组，公布联系方式，协调航空公司、相关国家政府与家属之间的联络与信息交流，以保证家属援助工作得以高效、及时、一致进行。

3、安排有需要的家属访问事故现场，简化其出入境手续的办理程序。

4、注重隐私和保安保护，为家属提供人身、情感关怀。

5、建议家属选出代表成立临时的家属协会，代表家属与马航谈判提供要求， 如果对马来西亚航空公司后续的赔偿数额不满意，建议家属统一聘请律师，提起集体诉讼，尽量通过法律途径解决纠纷。 

（二）法律依据

1、《国际民用航空公约》附件9《简化手续》第八章第一部分

2、国际民航组织9998号文件《关于援助航空器事故遇难者及其家属的政策》（该《政策》对各国具有指导意义，并不具有法律效力，在此仅作为参考）

3、其他国家的法律法规及惯例做法，如美国《空难家庭援助法案》

四、关于事故调查

（一）建议

1、建议配合事故发生地国对事故展开调查，若事故发生地国根据相互安排并经同意将全部或部分调查工作委托给中国进行，则中国可以对调查事故情况进行调查并对调查的进行负责。

2、因事故中有中国公民遇难，我国政府可任命一名专家参加调查，但权力限于查看事故现场；接触经进行调查的国家批准可对外公布的有关事实材料，以及关于调查进展情况的信息；接收最终调查报告。

3、在中方参与调查的情况下，由民航总局指定专门新闻发言人负责事故信息的发布工作，其他单位和个人在调查工作结束前不得以任何形式发布或者透露有关信息。对于飞机的事故调查结果的报道必须保证其真实可靠，保障遇难者家属的知悉权利。     

（二）法律依据

1、《国际民用航空公约》附件13《航空器事故和事故征候调查》（以下简称附件13）第四章、第五章：

根据附件13的有关规定，出事所在国须着手对事故情况进行调查并对调查的进行负责，但它可根据相互安排并经同意将全部或部分调查工作委托另一国进行，调查过程及内容与上述调查团一致。无论如何，出事所在国须采取一切办法以便利调查。（第5.1条）

登记国、经营人所在国、设计和制造国有权派出授权代表参与由事发地所在国组织的全部事故调查工作，还可任命顾问协助授权代表。（第5.18-5.22条）进行调查的国家可采用来自任何渠道的最好的技术专业知识协助调查。调查的过程包括收集、记录和分析所有的相关资料；查明原因；制定适当的安全建议和完成最后报告。
如不能肯定事故或严重事故征候的发生位置是在任一国家的领土内，登记国须对事故或严重事故出事所在国应负责组织事故调查,因此若最后事故发生地点仍不能确定,应由航空器登记国马来西亚负责组织事故调查。（第5.3条）但若航空器登记国无意组织这样的调查，也可由航空器经营人所在国组织事故调查。本次MH370事件中，登记国和经营人所在国是马来西亚，执飞的777-200ER客机设计和制造国是美国，事故国目前仍不确定，因此目前的调查工作仍由马来西亚主导。
根据附件13，在事故中有公民蒙难的国家也有权任命一名专家参加调查。这名专家有权查看事故现场；接触经进行调查的国家批准可对外公布的有关事实材料，以及关于调查进展情况的信息；接收最终调查报告。（第5.27条）若最终确定航空器遇难，那么我国作为由公民蒙难的国家，有权任命一名专家参加调查。

2、中国民航局《民用航空器事故和飞行事故征候调查规定》

第十条规定：“根据我国批准的国际公约的规定，应调查部门的要求，除航空器登记国、运营人所在国、设计国、制造国外，为调查提供资料、设备和专家的其他国家有权任命一名授权代表参加调查。”

第四十八条规定：“民航总局新闻发言人或者由民航总局指定的人员负责事故信息的发布工作。其他单位和个人在调查工作结束前不得以任何形式发布或者透露有关信息。”

五、关于民事赔偿责任

（一）建议

1、建议政府组成谈判小组，谈判方可包括马航、马来西亚政府、家属与保险公司。

2、若谈判不成功，政府可以指导家属聘请律师团，代理遇难乘客的中国籍家属，向马航提起损害赔偿之诉。 

（二）相关民事诉讼程序

1、管辖权

根据1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称“《蒙特利尔公约》”），中国法院和马来西亚法院具有管辖权。

本案中，根据《蒙特利尔公约》第三十三条第一款的规定，鉴于承运人住所地和主要营业地均在马来西亚，所以原告可以选择在马来西亚有管辖权的法院提起损害赔偿之诉。同时本次航班的目的地是中国，所以原告也可以选择在中国有管辖权的法院提起损害赔偿之诉。

本案中，根据《蒙特利尔公约》第三十三条第二款的规定，中国籍乘客在中国存在主要且永久居所，并且马航在中国存在旅客运输业务且有处所，所以原告也可以此向中国有管辖权的法院提起损害赔偿之诉。

附：《蒙特利尔公约》的相关规定

    《蒙特利尔公约》第三十三条规定：“一、损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地点的法院提起。二、对于因旅客死亡或者伤害而产生的损失，诉讼可以向本条第一款所述的法院之一提起，或者在这样一个当事国领土内提起，即在发生事故时旅客的主要且永久居所在该国领土内，并且承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务，并且在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事其旅客航空运输经营。”

《蒙特利尔公约》第四十六条的规定：“考虑到实际承运人的损害赔偿诉讼，必须在一个当事国领土内，由原告选择，按照第三十三条向可以对缔约承运人提起诉讼的法院提起，或者向实际承运人的住所地或者主要营业地有管辖权的法院提起。”

 2、赔偿限额

若承运人不存在过错,即承担第一梯度的无过错责任；若承运人存在过错，即承担第二梯度的过错责任。意即，只要乘客是在从上到下飞机的过程中发生人身伤害或者死亡的，承运人马航就必须承担100,000特别提款权的赔偿责任；如果马航不能证明自身无过错，那么马航在100,000特别提款权之外还需承担责任。

特别说明：根据国际民航组织对责任限额第一次复审的结果，因旅客死亡或身体伤害而产生的损失，每名旅客的限额改为113100特别提款权，自2009年12月30日起生效。

同时，根据《蒙特利尔公约》第二十一条的规定，承运人除需承担113100特别提款权的赔偿责任和潜在的超过113100特别提款权的赔偿责任外，还可能承担诉讼费用等。

附：《蒙特利尔公约》的相关规定

《蒙特利尔公约》第十七条第一款规定：“对于因旅客死亡或者身体伤害而产生的损失，只要造成死亡或者伤害的事故是在航空器上或者在上、下航空器的任何操作过程中发生的，承运人就应当承担责任。”

《蒙特利尔公约》第二十一条第一款规定：“对于根据第十七条第一款所产生的每名旅客不超过100，000特别提款权的损害赔偿，承运人不得免除或者限制其责任。”

《蒙特利尔公约》第二十一条第二款规定：“对于根据第十七条第一款所产生的损害赔偿每名旅客超过100，000特别提款权的部分，承运人证明有下列情形的，不应当承担责任：（一）损失不是由于承运人或者其受雇人、代理人的过失或者其他不当作为、不作为造成的；或者（二）损失完全是由第三人的过失或者其他不当作为、不作为造成的。”

注：从现在已知的信息基本可以排除灾难由机械故障原因导致，故对飞机制造商波音公司应承担的产品责任不再赘述。

六、关于刑事责任

（一）建议

鉴于目前有报道称MH370可能遭到认为劫持的情况，若最终此案结果查明MH370确实被人劫持，建议中国政府对劫持航空器的罪犯或参与劫持航空器的罪犯行使刑事管辖权，以切实保护我国公民的利益。

（二）相关刑事诉讼程序

根据1963年《关于在航空器内犯罪和其他某些行为的公约》（以下简称《东京公约》、1970年《制止非法劫持航空器的公约》（以下简称“《海牙公约》”）、1971年《制止危害民用航空安全的非法行为公约》（以下简称“1971年《蒙特利尔公约》”）以及《中华人民共和国刑法》，马来西亚、中国以及在境内发现案犯的缔约国对本案享有刑事管辖权。

结合MH370的情况，马来西亚是航空器的登记国，根据《海牙公约》第四条的规定，其对案件享有管辖权；若航空器降落于一缔约国且案犯仍在机上，则该缔约国对案件享有管辖权。但是，若最终仍然未能寻找到客机，则马拉西亚作为航空器登记国对实施劫持航空器犯罪的人员可以行使刑事管辖权。

公约并不排除依其本国法行使的任何刑事管辖权。则依据我国刑法第八条关于保护性管辖之规定，鉴于飞机上大部分乘客为中国公民，中国法院对本案同样享有管辖权。

根据《海牙公约》第七条和1971年《蒙特利尔公约》第七条，在其境内发现所称案犯的缔约国，如不将他引渡，应当在本国内对其行使管辖权。若发现罪犯的缔约国未遵守该规定，可以追究该国的责任。

附：相关规定

《海牙公约》第四条规定:“一、在下列情况下，各缔约国应采取必要措施，对罪行和对被指称的罪犯对旅客或机组所犯的同该罪行有关的任何其他暴力行为，实施管辖权：（甲）罪行是在该国登记的航空器内发生的；（乙）在其内发生罪行的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在该航空器内；（丙）罪行是在租来时不带机组的航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或如承租人没有这种营业地，则其永久居所，是在该国。……三、本公约不排斥根据本国法行使任何刑事管辖权。”

1971年《蒙特利尔公约》第五条规定，“一、在下列情况下，各缔约国应采取必要措施，对罪行实施管辖权：(甲)罪行是在该国领土内发生的；(乙)罪行是针对在该国登记的航空器，或在该航空器内发生的；(丙)在其内发生犯罪行为的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在航空器内；(丁)罪行是针对租来时不带机组的航空器，或是在该航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或如承租人没有这种营业地，则其永久居所，是在该国。……三、本公约不排斥根据本国法行使任何刑事管辖权。”

《中华人民共和国刑法》第八条：外国人在中国领域外对中国公民犯罪，按照中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法。

《海牙公约》第七条和1971年《蒙特利尔公约》第七条：在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。